נקודת המפנה עבור ניזוק משני בתביעות רשלנות רפואית

לפני מספר שנים ניתן פסק דין מהותי בביהמ"ש העליון (להלן: רע"א 444/87 אלסוחה נגד עזבון המנוח דהאן – "הלכת אלסוחה"). פס"ד זה הרחיב את יריעת הפיצויים בצורה משמעותית ויצר ראש נזק נוסף. פסק הדין התייחס לפיצוי שיש לפצות אדם שסבל נזק נפשי משני כתוצאה מנזק גופני אשר נגרם לקרוב משפחתו וקבע ארבעה קריטריונים מצטברים בהם יש לעמוד על מנת לזכות ניזוק משני בפיצוי בלתי ממוני, נוסף לנפגע הראשוני: 

הראשון, זהות התובע – הכוונה הייתה בעיקר לקרוב משפחה מדרגה ראשונה, כך שככל שישנה יותר קרבה, אזי הציפיה היא שהנזק הנפשי גדול יותר.

השני, התרשמות ישירה מן האירוע המזיק – ההנחה היא ככול שהניזוק המשני קרוב לאירוע המזיק וחווה את החוויה הטראומתית בחושיו, אזי צפוי יותר שיגרם לו נזק נפשי.

השלישי, מידת הקרבה בזמן ובמקום לאירוע המזיק – תנאי זה נוגע לאופי שבו מתרחש הנזק הנפשי ומידת הקרבה שלו למקום וזמן האירוע.

הרביעי, עוצמת הנזק – משמע, שיעור הפגיעה הנפשית של הניזוק המשני. כאן נקבע  כי ראוי לצמצם את הנזקים בני הפיצוי לתגובות נפשיות מהותיות של מחלת או של מקרים ברורים וקשים ומשמעותיים מבחינת משכן של פגיעות נפשיות רציניות גם אם אינן עולות כדי מחלת נפש.

ברבות השנים הלכת אלסוחא חוותה התפתחות משמעותית ובע"א 754/05 לבנה לוי נגד בית החולים שערי צדק הורחבה ההלכה כך שהאחריות לפיצוי ניזוק משני בגין נזק לא ממוני, תחול במקרים קשים וחריגים למרות אי עמידה בתנאי הרביעי דלעיל שעניינו בשיעור הפגיעה הנפשית של ניזוק משני.

בנסיבות מקרה לבנה לוי ביהמ"ש המחוזי קבע כי ביה"ח שערי צדק אחראים למותו של העובר ברחמה של אמו.

ביהמ"ש המחוזי דחה את תביעתם של ההורים לפיצויים בגין אבדן הכנסותיו של העובר ב"שנים האבודות", משני טעמים: ראשית, לאור הוראת סעיף 1 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962 (להלן: חוק הכשרות), נקבע שהעובר "לא הפך נושא לחובות וממילא שאין ההורים – התובעים, זכאים לתבוע כעיזבונו או בשמו". שנית, "אפילו היו התובעים יכולים לתבוע בגין 'השנים האבודות', הרי שהבקשה לתיקון כתב התביעה בעניין זה הוגשה בשלב מאוחר מאד באופן שהיעתרות לה הייתה מקפחת את זכויותיו של הנתבע – ביה"ח. עוד נקבע, כי ההורים לא הוכיחו כי פגיעתם הנפשית, שנגרמה עקב מות העובר לו ציפו לאחר שלוש שנים של טיפולי פוריות, עולה לכלל אותן פגיעות חמורות המצדיקות את פיצויו של נפגע משני לפי "הלכת אלסוחה" לפיכך, נדחתה תביעתם של המערערים לפיצויים כנפגעים משניים.

עם זאת, הבחין בית-המשפט המחוזי בין האם לבין האב וקבע כי בשל כך שלעובר אין כשרות משפטית עומדת לאם עילת תביעה כניזוק עיקרי, ולפיכך פסק לאם פיצוי בגין הנזק הלא ממוני שנגרם לה, בסך של 300,000 ש"ח.

שני הצדדים ערערו על פסה"ד בפני בית המשפט העליון. ההורים ערערו על גובה הפיצוי, לרבות זכותם לפיצויים בגין ה"שנים האבודות", וזכותו של האב לפיצוי עבור הנזק הלא ממוני. מנגד ערער ביה"ח על אחריותו לנזק ובפרט על הוכחת קיומו של קשר סיבתי.

ביהמ"ש העליון בהרכב מלא דחה את ערעורו של ביה"ח. קיבל בחלקו את ערעורם של ההורים (פסק דינו של השופט א' ריבלין, בהסכמת השופט ס' ג'ובראן כנגד דעתה החולקת של השופטת א' חיות, לעניין הטעמים לפיצוי ההורים בגין הנזק הלא ממוני וסכום הפיצויים) ופסק כי:

לעניין השנים האבודות: ביהמ"ש סבר, כי גם אלמלא נחסמה טענתם של המערערים במישור הדיוני, דינה להיכשל – בנסיבות העניין – במישור המהותי. שכן, הזכות לפיצוי בגין שנות ההשתכרות האבודות עומדת למי ששנות חייו קוצרו כתוצאה מעוולה, אל מתחת לגיל הפרישה מעבודה, ואם נפטר הוא קודם שהוגשה תביעה מטעמו – לעזבונו שבא במקומו. היינו, לכאורה זכות התביעה היא של העובר. אלא שתנאי ראשוני לאחיזה בעילת תביעה הוא כשרות משפטית לשאת בזכויות ובחובות. "כל אדם כשר לזכויות ולחובות מגמר לידתו ועד מותו" – כך מורה סעיף 1 לחוק הכשרות. על כן, תינוק שנולד ללא רוח חיים לא זכה לכשרות לשאת בזכויות ובחובות, ועוּבָּר שנפגע עקב התרשלות ונולד ללא רוח חיים, אינו יכול לתבוע בגין הנזק שנגרם לו.

לעניין נזקי קורבנות המעגל המשני: ביהמ"ש סבר כי האם ניצבת על קו הגבול שבין נפגע משני לנפגע עקרי. וזאת בשל העובדה, שהבדיקה שלא בוצעה עקב רשלנות, הייתה אמורה להיות בגופה, והעובר מת ברחמה. בכל מקרה ביהמ"ש סבר כי האם וגם האב זכאים לפיצוי בגין הנזקים הלא ממונים וזאת למרות שהם אינם עומדים בתנאי הרביעי של הלכת אלסוחה– התנאי שעניינו שיעור הפגיעה הנפשית.

ביהמ"ש סבר, כי הלכת אלסוחה צפתה את האפשרות שיתעוררו מקרי-גבול, והותירה שוליים גמישים, המאפשרים להתמודד עם "מקרים קשים" ופתחה פתח ליצירת קבוצת ביניים מצומצמת של ניזוקים משניים חריגים, שאינם עומדים בתנאים שקבעה, ולמרות זאת תקום אחריות כלפיהם.

ביהמ"ש בחן את נסיבות המקרה דנן, לאור התכלית שעומדת בהלכת אלסוחה והגיע למסקנה כי בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, נוכח הנזק הנפשי הממשי של ההורים, הגם שאינו מסוג הנזקים המהותיים העונים לתנאי הרביעי שנקבע בהלכת אלסוחה, יש מקום להרחבת התנאי הרביעי והגמשתו, כך שיחול על נסיבות העניין.

אלמלא תעמוד להורים הזכות לתבוע בגין "אבדן פרי הבטן", כל שיידרש המזיק לשלם בגינו, במקרים רבים, הוא הנזק הממוני שנגרם להורים. נזק זה, הוא בעיקרו ההוצאות הנלוות להיריון. כך, יהיה זה "זול" באופן בלתי-סביר לגרום למותו של עובר, ובפרט, "זול" יותר לגרום למותו מאשר לפגוע בו פגיעה לצמיתות, שכן, אם ייולד בחיים, יוכל, ככל הנראה, לתבוע בגין הנזק שנגרם לו. עוד סבור ביהמ"ש כי אין בהגמשת התנאי הרביעי בנסיבות המקרה דנן, להקים חשש מהטלת נטל כבד מידי על ההתנהגות האנושית. חיוב בית החולים בפיצוי בגין מות העובר עקב התרשלותו אינו צפוי להטיל עליו מעמסה כבדה ובלתי-ראויה שתביא להתנהלות מגננתית בלתי-רצויה. ההפך הוא הנכון.

לאור נסיבות העניין, ובכלל זה, בעיקר, הקושי שחוו המערערים בדרך להריון, משך ההיריון והקרבה לסיומו מצד אחד, והעובדה שהם לא איבדו, בסופו של דבר, את היכולת להרות ואף עלה בידם להביא לעולם זוג תאומות, מצד אחר, ביהמ"ש מצא לנכון שלא להתערב בסכום הפיצוי בגין הנזק הלא-ממוני שנפסק למערערת, והוסיף ופסק למערער, הוא האב, פיצוי בגין הנזק הלא-ממוני שנגרם לו, בשיעור של 250,000 ש"ח.