אובדן סיכויי ההחלמה בתביעות רשלנות רפואית

תורת אובדן סיכויי ההחלמה היא מקרה פרטי של פיצוי בגין יצירת סיכון, או פגיעה בסיכוי. במצבים אלה, כשההסתברות שהנזק אכן אירע כתוצאה מאשמו של הנתבע נמוכה מ- 50% (כשיודעים שהסיכוי שהחולה היה מחלים הוא 30% , למשל) נוהגים בתי המשפט להפעיל את תורת אובדן סיכויי החלמה, המגדירה, למעשה, סוג חדש של נזק: עצם אובדן הסיכוי להחלים בשל המעשה הרשלני. גודל נזק זה הוא כמכפלת הנזק בסיכוי ההחלמה.

בעבר, נקודת המוצא הייתה שונה: הגישה המסורתית הייתה, כי אין לפצות על אובדן סיכויי החלמה שעמד מלכתחילה על פחות מ- 50%, אך כאשר סיכויי ההחלמה גדולים מ- 50% יש לפצות את הניזוק במלוא הנזק. המקרה הראשון בו נדונה תורת אובדן הסיכויים היה עניין חיו נ’ ונטורה, שעסק בנזק שנגרם בתאונת דרכים. בית המשפט בחן את השאלה, האם הוכיח התובע כי לולא התאונה היה משתלב במקצוע הימאות, תחת השתלבותו בעבודה כפקיד בבנק נפסק, כי בדרך כלל, במשפט אזרחי רגיל, כאשר דן בית המשפט בטענה עובדתית המתייחסת למה שאירע בעבר, חייב הצד אשר נטל ההוכחה רובץ עליו להוכיח את גרסתו במידת שכנוע העולה על 50%, שאם לא כן, ייצא בית המשפט מההנחה, כי העובדה האמורה לא אירעה כלל ויתעלם מהטענה המבוססת עליה. מאידך, אם הוכחה אותה טענה עד למעלה מ- 50%, בית המשפט יתייחס אליה כעובדה קיימת. ואולם, כאשר המדובר בטענה, המתייחסת לסיכוי שאירוע מסוים עשוי להתרחש בעתיד, דבר שמטבע הדברים לא ניתן להוכיחו בוודאות, מן הדין הוא שבית המשפט יעריך סיכוי זה וייתן לו ביטוי בפסיקתו אף אם נופל הוא בהערכתו משכנוע של 50%. בית המשפט הוסיף ואמר, כי בתביעות נזיקין, כאשר טוען הנפגע כי נגרם לו בעת התאונה נזק מסוים, ואין הוא מצליח להוכיח זאת אף במידת ההוכחה הדרושה במשפט האזרחי, הרי אין הצדקה להענקת פיצוי עבור דבר שלא הוכח. מאידך גיסא, כאשר משתכנע בית המשפט, כי היה לניזוק סיכוי של 33% לזכות בעתיד בטובת הנאה מסוימת, וסיכוי זה נמנע ממנו בשל מעשי הנתבעים, הרי מן הדין הוא, כי בית המשפט ייתן ביטוי לסיכול סיכוי זה בפסיקתו, ובלבד שמשתכנע הוא, כי אין המדובר בסיכוי שולי, רחוק וספקולטיבי.

הסוגיה נדונה לראשונה בהקשר של תביעות רשלנות רפואית בעניין קופ”ח כללית נ’ פאתח  שעסק בשיתוק שנגרם למשיב בעצב הפנים הימני כתוצאה מניתוח. בית המשפט קמא קבע, כי בניתוח עצמו לא הייתה התרשלות של קופת חולים, אך הייתה רשלנות בגילוי הנזק (רק 24 שעות לאחר הניתוח) ובעריכת ניתוח שני לאיחוי עצב הפנים (שנכשל) רק עשרה ימים לאחר הניתוח הראשון, ולא מיד לאחר מכן, כפי שצריך היה לעשות. קופת חולים ערערה בטענה, כי לא הוכח הקשר הסיבתי בין הרשלנות (בה הודתה) לבין הנזק. לטענתה, עלה מן הראיות, כי גם אילו היה גילוי מוקדם של הנזק, וגם אילו הניתוח השני היה נעשה במועד, עדיין הסיכוי להטבת הנזק בעקבות הניתוח היה נמוך מ- 50%  לכן, מאחר שיש להוכיח את התביעה ברמה של עודף מאזן ההסתברויות – 51% ומעלה – יש לדחות את התביעה. לחילופין, אם מותר להתחשב בשיעור אובדן סיכויי ההחלמה של המשיב, יש מקום לפסוק למשיב רק 20% מהנזק, המשקפים את סיכויי ההחלמה שהוא הפסיד בעטיה של הרשלנות. בית המשפט העליון קבע, כי ניתן לפצות את התובע בנזיקין גם בגין אובדן סיכויי החלמה. ראש נזק של אובדן סיכוי הוכר בדיני החוזים ואין טעם טוב להבחין בין דיני החוזים לדיני הנזיקין. נקבע, כי לפי עקרונות כלליים של דיני הפיצויים, שומה על המזיק לאזן את העוול שנגרם לנפגע עקב הבאתו כתוצאה מן האירוע נשוא התביעה למצב גרוע מכפי שהיה עומד אלמלא אותו אירוע. לעניין זה, אין הבדל בין מקרה בו הסיכוי שאבד גדול או קטן מ- 50%, הואיל ובשני המקרים לא יזכה הניזוק לפיצוי אלא בשיעור הסיכון שהפסיד עקב הרשלנות. על הלכת פאתח חזר בית המשפט העליון בעניין רחמן, בו נדון מקרהו של נער שנכווה קשות בתאונה ביתית. הוא נותח לשם השתלת עור בבית החולים, אך כתוצאה מרשלנות בהכנתו לניתוח, ובטיפול בו לאחר מכן, לקה בדום לב, והפך ל- “צמח”. בית המשפט קמא קבע, כי הסיכוי שהתובע היה מחלים מכוויותיו היה 90%. המערערת טענה, כי סיכויי ההחלמה היו נמוכים משמעותית מ- 90% ויש להעמיד את שיעור האחריות על 50%. בית המשפט העליון בחן את הנתונים שהוצגו על ידי הצדדים אודות שיעור התמותה של נפגעי כוויות בדרגה שלישית, ומצא כי לאור נתונים אלה אין מקום להתערב בקביעת בית המשפט.

פס”ד אבו סעדה נ’ משטרת ישראל ואח’ יישם את תורת אובדן סיכויי ההחלמה ביחס לאסיר שטופל ברשלנות במרפאת בית הסוהר ובבית החולים אליו הובא לאחר שניסה להתאבד. הוא נותר משותק בארבע גפיו ונקבעה לו נכות של 100% לצמיתות. כאן הייתה קיימת מחלוקת בשאלה מקדמית – האם אכן גרמו המשיבים לאובדן סיכויי ההחלמה. לא היה ברור מה גרם לנזק: ניסיון ההתאבדות או הטיפול הרשלני, והסיבה לכך הייתה שהשיתוק הופיע רק לאחר ששוחרר מבית החולים, ולא מיד לאחר ניסיון ההתאבדות. לאחר שמיעת הראיות, מצא בית המשפט קמא כי הוא אינו יכול להכריע בדבר, וכי כפות המאזניים שקולות, ולכן עשה שימוש בתורת אובדן סיכויי ההחלמה, והטיל על המשיבה לשאת במחצית נזקו של המערער. בית המשפט העליון קבע, כי אם אכן כפות המאזניים היו שקולות, כקביעת בית המשפט קמא, הרי שהיה צורך לדחות את התביעה. אם אובדן סיכויי החלמה הוא נזק, צריך להוכיח קשר סיבתי בין האשם הרפואי לבין אובדן הסיכוי. דבר זה יש להוכיח ברמת הסתברות של יותר מ- 50%. באותו מקרה, עמד המערער ברמת ההוכחה הדרושה והוכיח שאכן נגרם לו הנזק של אובדן סיכויי החלמה. השאלה היא, מהו שיעור האובדן. המערער טען, כי משהוכיח בסבירות של מעל 50% שנגרם לו אובדן של סיכויי החלמה, יש לפסוק לו את מלוא הנזק ולחייב בו את המשיבים. בית המשפט דחה טענה זו וקבע, כי משהוכח ראש הנזק של אובדן סיכויי החלמה, הרי כמוהו ככל ראש נזק אחר ויש לקבוע את שיעור האובדן. מי שגרם לאובדן סיכויי ההחלמה, אינו אחראי למלוא הנזק, אלא לאותם סיכויים שלאובדנם גרם. נקבע, כי האפשרות המסתברת ביותר היא שחלק מהנזק נגרם על ידי ניסיון ההתאבדות, וחלק על ידי הרשלנות, ולכן יש להעמיד את אובדן סיכוי ההחלמה על 50%.

שאלה אחת שמתעוררת היא, האם יש רצפה לתיאוריה? השאלה היא, למעשה, האם קיימת הסתברות, שעליה ייאמר שהיא נמוכה מדי מכדי להפעיל את תורת אובדן סיכויי ההחלמה. שאלה זו נדונה בבית המשפט המחוזי בירושלים, בעניין בן דוד נ’ מגדל, שעסק בתאונת דרכים ובו קבע בית המשפט, שהסתברות של 5% לקיומו של קשר סיבתי אינה מספיקה כדי להפעיל את תורת, אובדן סיכויי החלמה. בנוסף על כך, קיימת גם קביעתו של השופט בך בעניין חיו נ’ ונטורה  לפיה יש מקום לעשות שימוש בתורת הסיכויים רק מקום שבית המשפט השתכנע, כי לא מדובר בסיכוי שולי, רחוק וספקולטיבי. ייתכן שבית המשפט העליון נתן לאחרונה תשובה לכך, בעניין בי”ח כרמל נ’ עדן מלול, שבו הוכרה הסתברות של 20% ככזו המספיקה להצדקת השימוש באובדן סיכויי החלמה.

לייעוץ עם עורך דין אילן זריהן התקשרו 050-9250478 או השאירו פרטיכם ונחזור אליכם: לחצו כאן

ניתן לקרוא גם:

רשלנות רפואית באבחון סרטן השד ואובדן סיכויי ההחלמה

רשלנות רפואית באבחון סרטן ופרקטיקת הרופא הסביר