ע”א 1326/07 ליאור המר נ’ פרופ’ עמי עמית – דיון שאוחד לשם הכרעה בשאלות העקרוניות הנוגעות לסוגיה המוכרת כעילת התביעה בגין “הולדה בעוולה”. סוגיה המתעוררת מקום בו נושא אדם מוגבלות מולדת כלשהי, ונטען כי התנהגות זהירה של הנתבעים – בדרך-כלל הגורמים הרפואיים שטיפלו באם ההרה – הייתה מונעת כליל את הולדתו.

שתי עילות תביעה נפרדות עשויות לבוא בעקבות ההתנהגות הרשלנית: עילתם של ההורים ועילתו של הילד עצמו. עילות אלה הוכרו לפני 25 שנה בפסק-דינו של ביהמ”ש העליון בע”א 518/82 זייצוב נ’ כץ, (להלן: הלכת זייצוב). את עילת תביעתו של הילד נהוג לכנות “חיים בעוולה” (wrongful life), ובכך להבדילה מעילת תביעתם של ההורים, המכונה “הולדה בעוולה” (wrongful birth). כל חמשת שופטי ההרכב בעניין זייצוב, קבעו כי אין מניעה להכיר בעילתם של ההורים – עילת ה”הולדה בעוולה” – במסגרת עוולת הרשלנות ובהתאם לעקרונות נזיקיים רגילים. המחלוקת, כבר אז, נסבה על שאלת קיומה של עילת התביעה של הילד. ביהמ”ש הכיר, בדעת רוב, בעילת התביעה של הילד – עילת ה”חיים בעוולה”.

עם זאת, נחלקו ביניהם ארבעת שופטי הרוב בעניין ההנמקה העיונית להכרה בעילת התביעה של “חיים בעוולה” וכפועל יוצא מכך – גם בשאלה כיצד יש לאמוד את שיעור הנזק. שאלה מכרעת זו נותרה שם ללא מענה. כפועל יוצא מכך, בשנים שעברו מאז שניתן פסק-הדין, נתעוררו קשיים של ממש ביישום הכלל העקרוני בדבר ההכרה בעילת התביעה של הילד בגין “חיים בעוולה” ובהעדר הלכה מחייבת, יושמה הלכת זייצוב באופן בלתי אחיד. לנוכח קשיים אלה, ולנוכח הצורך להכריע גם בסוגיות קשורות נוספות, נקבע דיון מאוחד זה.

בית המשפט העליון, בהרכב מורחב של שבעה שופטים (מפי המשנה לנשיא א’ ריבלין) פסק כי: לא ניתן עוד להכיר בעילתו של הילד – עילת ה”חיים בעוולה”. בכל אחת משתי ההנמקות השונות שהובאו בעניין זיצוב, להכרה בעילת ה”חיים בעוולה”, קיימים קשיים משפטיים מהותיים, הנוגעים הן ליסוד הנזק הן ליסוד הקשר הסיבתי, המקשים על הכרה בעילת תביעה זו במסגרת עוולת הרשלנות. גישתה של המשנה לנשיא בן-פורת מחייבת לקבוע, במקרים מסוימים, כי ישנם מצבים שבהם עדיף היה לו לאדם שלא נולד. קביעה זו לא ניתן לבסס מבחינה משפטית, ואין זה ראוי לבססה מבחינה מהותית-ערכית. בהיעדר קביעה כזו – לא ניתן להוכיח את יסוד הנזק שבעילת החיים בעוולה ואילו בגישתו של הנשיא א’ ברק בעניין זייצוב טמון קושי בקביעת קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק של החיים במוגבלות. אך מעל ומעבר לקשיים משפטיים אלה, קיים קושי ערכי-מהותי בתפיסה לפיה חייו של מי שנולד עם מוגבלות יכולים להיחשב – בעייני היילוד עצמו – כ”נזק”.

הקביעה כי מוטב היה לו לאדם מסוים שלא היה נולד כלל, אוצרות בחובן פגיעה אסורה בתפיסה שלפיה לחיים יש ערך אינהרנטי, שאינו פוחת ובוודאי שאינו מתאיין בשל קיומו של מום או קיומה של מגבלה. תפיסה זו היא חלק חשוב והכרחי של אמונתנו והכרתנו בקדושת החיים, בערך האדם ובכבודו ובזכותם של אנשים בעלי מוגבלות לכבוד ולשוויון. עמדה זו עולה גם עם פסיקת בתי המשפט במדינות המשפט המקובל. מאידך, אין בנמצא מכשול משפטי או עקרוני המונע הכרה בעילת התביעה של ההורים בגין הולדה בעוולה – עילה שההכרה בה אינה שנויה במחלוקת, וביחס לסוגיה זו אין מקום לסטות מן ההלכה שנקבעה בהלכת זייצוב. לצד ההכרה העקרונית בעילת ההורים בגין הולדה בעוולה, ביהמ”ש מוצא לנכון להידרש לשלוש סוגיות המתעוררות בקשר ליישום עילה זו. אלה לא נדונו בהרחבה בעניין זייצוב, והגיעה השעה כי תיקבע לגביהם הלכה ברורה מפי בימ”ש זה – סוגיות אלה מתייחסות לשאלת הוכחת הקשר הסיבתי, לשומת הנזק ולראש הנזק של פגיעה באוטונומיה. הכרעה בסוגיות אלו, הובילה בסופו של יום, להרחבה משמעותית של עילת התביעה העומדת להורי היילוד בגין “הולדה בעוולה”, כך שבאמצעות עילה זו, ניתן יהיה ליתן להורים פיצוי, שיכסה את הוצאות גידולו ומלוא צרכיו של היילוד גם לאחר בגירתו ולמשך כל תוחלת חייו. באופן זה, מגשים ביהמ”ש העליון (כאן) את התכלית הראויה שעמדה בבסיסה של הלכת זייצוב – ליתן פיצוי מיטיב באורח מלא ככל האפשר לצרכיו הרפואיים, השיקומיים והסיעודיים של הילד בעל המוגבלות – אך זאת במסגרת תביעת הוריו בגין הולדה בעוולה.

הוכחת הקשר הסיבתי: ככל שההורים מעוניינים לתבוע בעילה של הולדה בעוולה, עליהם להוכיח את יסוד הקשר הסיבתי של העילה. לשם הוכחת הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לבין הנזקים השונים הנובעים ממומו של הילד, יש להראות, בשלב הראשון, כי אילו עמד בפני הוועדה להפסקת היריון מלוא המידע הרפואי הרלבנטי (מידע שלא הובא לידיעת ההורים בשל ההתרשלות) – היתה הוועדה מאשרת להורים את הפסקת ההיריון. בשלב השני, ורק אם התשובה לשאלה הראשונה היא חיובית (שאם לא כן ממילא ניתק הקשר הסיבתי), ידרשו ההורים להראות כי אלמלא ההתרשלות, הם אכן היו פונים לוועדה להפסקת הריון לשם קבלת האישור. בשל הקשיים שמעורר השלב השני, ראוי ליתן משקל משמעותי לשאלה הראשונה שהוצגה ביחס לקשר הסיבתי – היא השאלה אם ועדה להפסקת הריון הייתה מאשרת את ביצועה של הפלה במקרה המסוים. בנוסף, ראוי כי החלטת הוועדה להפסקת הריון תשמש מעין חזקה הניתנת לסתירה בדבר עמדתם של ההורים כלפי ביצוע הפלה. זאת ועוד, סתירת החזקה לפיה מקום בו הייתה ועדה להפסקת הריון מאפשרת את ביצוע הפלה, היו ההורים גם פונים לוועדה בבקשה מתאימה, אינה יכולה להיעשות באופן בלעדי באמצעות נתונים כלליים, כגון בדבר השתייכות דתית-מגזרית. נתונים אלה עשויים לעיתים להיות רלבנטיים, אך כיוון שהמדובר בהיבט יחיד של כלל הנתונים האינדיבידואליים של האישה, יש לנקוט זהירות רבה בעת הסקת מסקנות על בסיסו. לפיכך, לדוג’ לא די בכך שדתם של ההורים אוסרת עליהם לבצע הפלה כדי לקבוע את התוצאה; על-מנת שנתון זה יהא רלבנטי לצורך ההכרעה, על ביהמ”ש להשתכנע כי האֵם הייתה נשמעת לאיסור זה גם בפועל. לבסוף, יש להדגיש כי מקום בו הוכח שהוועדה להפסקת הריון הייתה מאשרת ביצועה של הפלה, הרי שגם אם לא עלה בידי ההורים להוכיח כי הם עצמם היו בוחרים להפסיק את ההיריון – אין בכך כדי לגרוע מאפשרותם לתבוע בגין הנזק שנגרם להם בגין הפגיעה באוטונומיה שלהם, לאמור: בזכותם לקבל החלטה כה משמעותית בחייהם באופן מושכל. בגין נזק זה, זכאים הם לפיצוי נפרד.

שאלת הנזק וחישוב הפיצויים: ההורים זכאים מהמזיק לפיצוי בגין ההוצאות העודפות הנדרשות למילוי צרכיו הרפואיים והסיעודיים של ילדם, ובמידה שילדם מוסיף להיות תלוי בהם עקב נכותו גם בהגיעו לבגרות, זכאים הם לפיצוי גם בגין ההוצאות שהם נושאים בהן עבורו בתקופה זו למשך כל תוחלת חייו. לרבות הוצאות הקיום הרגילות שלו – ככל שנגרעה ממנו יכולת ההשתכרות ולא נתקיימו נסיבות מיוחדות, השוללות זכאות זו. מקום בו צפוי הילד להשתכר גם במוגבלותו, יש להפחית את שיעור ההשתכרות הצפוי, לאמור: השיעור המתאים מן השכר הממוצע במשק מתוך הפיצוי המשתלם להוריו.

נזק שאינו נזק ממון: במקרי ההולדה בעוולה מתמשך הנזק הנפשי לאורך תקופת חייהם של ההורים – התובעים. נזק זה שונה ונפרד מן הפגיעה באוטונומיה שהיא פגיעה חד-פעמית המתרחשת ברגע בו נשללה מהם הבחירה. הנזק הנפשי המתמשך והקשה מחייב, לפיכך, פיצוי גבוה ומשמעותי.

פגיעה באוטונומיה – שאלת היחס שבין העילה של הולדה בעוולה לבין העילה של פגיעה באוטונומיה, במסגרת תביעת ההורים: במקרים בהם ניתן לבצע ההפרדה בין הנזק על הפגיעה בזכותם האוטונומית של ההורים, להחליט אם להמשיך או להפסיק את ההיריון, לבין הנזקים האחרים והפגיעה באוטונומיה היא פגיעה נוספת מהותית הנוגעת בליבה של הזכות, יש ליתן פיצוי נפרד בגין פגיעה באוטונומיה. (בנוסף לזכותם לתבוע פיצויים גם בגין כל נזק ישיר אחר שנגרם להם). אשר לגובה הפיצוי –צריך שהפיצוי יהיה אינדיבידואלי, בהתחשב בהפרה הקונקרטית ובנסיבותיה. יחד עם זאת, כבר הובהר כי “מאחר שמדובר בהערכה של נזק בלתי-מוחשי, יזקקו בתי-המשפט להערכה שתתבסס על נסיבות העניין ועל ניסיון חייהם. ככלל ניתן לקבוע, כי ככל שהמידע שלא נמסר חשוב יותר וככל שהאינטרס הנפגע קרוב יותר לליבת הזכות ומשפיע עליה בצורה משמעותית יותר – כך יגדל הפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה. באותם מקרים בהם משוכנע ביהמ”ש כי נגרמה פגיעה לאוטונומיה של התובע – כזו, הנוגעת לליבת הזכות ובעניין מהותי – שומה עליו לפסוק פיצוי הולם, שישקף את מלוא חומרת הפגיעה. ועדת מצא פנתה בהמלצה למחוקק “להסמיך את ביהמ”ש לכלול בפסק דינו הוראות לעניין השימוש בכספי הפיצויים, ככל שימצא ביהמ”ש לנכון לשם הבטחת צורכי היילוד. כן מוצע לקבוע בחוק, כי הפיצויים המיועדים להבטיח את צורכי היילוד, לא ייחשבו כחלק מרכושם של ההורים, במצב של פשיטת רגל; לא יהוו חלק מעיזבונם; ולא יהיו ניתנים לעיקול, לשעבוד או להמחאת זכות מכל סוג שהוא”. בהמלצות אלה יש טעם רב, לא רק בעילה זו, אלא גם באופן כללי יותר. יש לקוות כי המחוקק אכן יענה לקריאה; וכי עד לאותה עת, יפַתחו בתי המשפט את המנגנונים המתאימים בכלים העומדים לרשותם.

תוצאת פסק-הדין – ככל שהיא נוגעת לביטול עילת התביעה של היילוד – לא תחול על תיקים תלויים ועומדים שבהם לא הוגשה תביעת הורים. השופט א’ רובינשטיין בדעת מיעוט, סבור היה כי אין להחיל את תוצאת פסק-הדין למשך שנה מהיום, והשופטת מ’ נאור מציינת כי אין מקום להכריע, במסגרת הוראת המעבר בהליך דנן, בשאלה מה דינה של תביעת היילוד שטרם הוגשה.
השופט א’ רובינשטיין: סבור כי מחליפים אנו שיטה בעלת קשיים עיוניים ותיקוף מעשי, בשיטה שאין בה קשיים עיוניים כאלה אך מעוררת שאלות מעשיות. אולם, בסופו של יום מצטרף הוא במישור העקרוני להכרעת המשנה לנשיא; זאת, תוך הצבעה על הקשיים וקריאה למחוקק לומר את דברו.

ניתן לקרוא גם:

המועד האחרון להגשת תביעות הולדה בעוולה

התיישנות הולדה בעוולה – עד מתי ניתן לתבוע – תקדים משפטי

רשלנות רפואית באבחון ספינה ביפידה – אי איתורו של מום מולד

רשלנות רפואית באבחון תסמונת דאון