נזק ראייתי בתביעת רשלנות רפואית

דוקטרינת “הנזק הראייתי” הלכה והשתרשה בפסיקת בתי המשפט במהלך השנים. הכלל בהוכחת תביעת רשלנות רפואית הינו “המוציא מחברו עליו הראייה” משמע, נטל השכנוע מוטל על כתפי התובע, מתחילת ההליך, לבוא ולהוכיח את הרשלנות שאירעה בעניינו. אלא שבמקרים של נזק ראייתי יתקשה עד לא יוכל התובע לממש את חובתו להוכיח את תביעתו ולכן, במקרים מסוג זה בית המשפט נוטה להפעיל את דוקטרינת הנזק הראייתי ולהעביר את נטל השכנוע מכתפי התובע לכתפי הנתבע. הפעלת הדוקטרינה יכול שתושתת על מחד, סעיף 41 לפקודת הנזיקין המתייחס לכלל “הדבר מדבר בעדו” ומאידך, על העברת נטל השכנוע אל הנתבע בשל נזק ראייתי שגרם הנתבע ברשלנותו.

ישנם שלושה תנאים מרכזיים העומדים בבסיס הכלל “הדבר מדבר בעדו”: הראשון, כי לתובע לא הייתה ידיעה או לא הייתה לו יכולת לדעת מהן הנסיבות שהביאו לאירוע שבו ניזוק; השני, כי הנזק נגרם על-ידי נכס שהיה בשליטתו המלאה של הנתבע והשלישי, כי אירוע המקרה מתיישב עם המסקנה שהנתבע התרשל יותר מאשר עם המסקנה שנקט זהירות סבירה. דוגמא ליישום הכלל: ביצוע פרוצדורה ניתוחית שבמסגרתה אירעה כוויה משמעותית בגופו של המנותח. במקרה זה, היה וניישם את הכלל, אזי התנאי הראשון מתקיים משמע, לתובע שהיה מורדם לא הייתה היכולת לדעת מהן הנסיבות שגרמו אצלו לכוויה וזאת, כאמור, בשל היותו מורדם. התנאי השני, הכוויה, סביר להניח, נגרמה על ידי מכשיר דיאטרמיה שהינו מכשיר צריבה חשמלי ו/או ערכת חימום בניתוח, המוגדרים כנכסים הנמצאים בשליטת הצוות הרפואי הנתבע. תנאי שלישי ואחרון הינו שאירוע הכוויה מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע התרשל במהלך הפרוצדורה הניתוחית שכן, לו נקט זהירות סבירה אזי סביר להניח שהכוויה הייתה ברת מניעה. כאשר, כאמור, שלושת התנאים מתקיימים בית המשפט נוטה להעביר את נטל השכנוע אל כתפי הנתבע, לבוא ולהוכיח קיומן של עובדות השוללות את החזקה כי התרשל וכי עליו לחוב בגין התרשלות זו.

מעבר לכלל המעוגן בפקודת הנזיקין, כאמור לעיל, קיימת גם הגישה לפיה נטל השכנוע יועבר אל כתפי הנתבע בשל נזק ראייתי שגרם הנתבע ברשלנותו. דוגמא ליישום העניין ניתן לראות למשל בע”א 10766/05 ג’מילה מוחסן ואח’ נ’ מדינת ישראל שם נדרש בית המשפט העליון, בין השאר, לשאלה האם מתן סטרואידים היה מונע את נזקי שיתוק המוחין מהם סבלה הילדה. בית המשפט ציין כי בשל העובדה שבית החולים התרשל ולא נתן סטרואידים, כשהיה צריך לתת, הרי שקיימת עמימות עובדתית אודות יכולת הסטרואידים למנוע בנסיבות העניין את נזקי שיתוק המוחין שנצפו אצל הילדה. בית המשפט אף מציין כי מאחר ומקורה של עמימות עובדתית זו בהתרשלות בית החולים אזי, יש להעביר את נטל השכנוע לכתפי המוסד הרפואי לבוא ולהוכיח כי גם אילו היו ניתנים סטרואידים, הרי בנסיבות דנן נזקי שיתוק המוחין לא היו נמנעים. במקרה זה בית החולים כשל מלהרים את הנטל ולא הצליח להוכיח את שנדרש.

בבחינת הדברים ניתן לראות כי ההבחנה המעשית העיקרית שבין העברת נטל השכנוע מכוח הנזק הראייתי שנגרם לתובע, לבין העברת נטל השכנוע מכוח הכלל בדבר “הדבר מדבר בעדו”; שזו הראשונה, יכול שתוגבל אך לנקודה או לנקודות שלגביהן נגרם לתובע נזק ראייתי ואלה עשויות להיות צרות בהיקפן דוגמת אותה עמימות עובדתית סביב מתן סטרואידים והשפעתם כמתואר לעיל, ואילו השנייה בדבר הכלל “הדבר מדבר בעדו” מתפרסת על שאלת האחריות כולה.

בסיכום דבר, סוגיית דוקטרינת הנזק הראייתי הינה סוגיה מהותית ומורכבת ויכול שתשפיע, במבחן התוצאה, על נטל השכנוע ובכך גם על סיכויי הצלחת התביעה ולכן יש להכירה ולהיעזר בה בעת הצורך ובנסיבות המתאימות.