רשלנות רפואית ברית מילה – אימתי?

בעקבות ברית מילה התפתח באיבר הזכרות של תינוק תהליך של נמק, שלאחר שישה ימים הסתיים בנשירת שני שלישים מן האיבר. הורי התינוק (להלן – הקטין) תבעו את המוהל, את המדינה וכן את בית החולים שאליו הובא הקטין במוצאי יום הברית. לטענת ההורים, המוהל חדל מלהשתמש במיומנות ובאמצעי הזהירות שהיה נוקט, בנסיבות המקרה, מוהל סביר הכשיר לעסוק בעיסוקו; המדינה התרשלה בשל מחדלה להסדיר את נושא הכשירות וההסמכה של מוהלים ובהיעדר פיקוח, ובית החולים התרשל באשר רופא מטעמו, שלפניו הובא הקטין, לא בדק את מקום הדימום, לא אבחן כראוי את מצבו ולא הפנה אותו להמשך טיפול הולם. בית-המשפט קבע כי האחריות לנזקיו של הקטין מוטלת במלואה על המוהל לבדו.

התביעה נגד המדינה ונגד בית החולים נדחתה. מכאן הערעורים: ערעור אזרחי  99 / 2055, ערעור אזרחי  99 / 3023 וערעור אזרחי  99 / 6452.

בית-המשפט העליון פסק:

סעיף 3 לפקודת הרופאים [נוסח חדש], תשל”ז1976- (להלן – הפקודה) מייחד את העיסוק ברפואה למי שהוא “רופא”.

“עיסוק ברפואה” מוגדר בסעיף 1 לפקודה. חלקה הראשון של ההגדרה כולל רשימת פעולות שאף אחת מהן אינה נוגעת לביצוע מילה. גם חלקה השלישי אינו נוגע לעניין הנדון. נותר חלקה השני של ההגדרה, הכולל הוראה שיורית: “שירותים אחרים הניתנים בדרך כלל מידי רופא”. המבחן המנחה לסיווגה של פעולה כ”עיסוק ברפואה”, על-פי הגדרה זו, הוא מבחן עובדתי, לאמור: אם הפעולה היא בגדר שירות הניתן “בדרך כלל מידי רופא”. התשובה לשאלה אילו שירותים נכללים בהגדרה זו ואילו מהם אינם נכללים צריכה אפוא להיגזר מן המקובל בעיני הציבור על-פי ניסיון החיים.

מילת ילדים, הנהוגה אצל רוב תושבי הארץ, היהודים והמוסלמים, אינה נתפסת כשירות רפואי, אלא כמצווה דתית או כמנהג מסורתי-אתני. מילה הינה פעולה שביצועה אכן מצריך מיומנות רפואית מסוימת וביצועה כרוך גם בסיכונים בעלי אופי רפואי, אך אפיונה הדומיננטי של הפעולה אינו רפואי, אלא דתי-פולחני.

אין לראות במוהל המבצע ברית מילה, כקיום מצווה דתית, כמי שעוסק ברפואה. בבצעו מילה אין המוהל מבצע פעולה רפואית כמשמעה בפקודה. הנחת המוצא היא כי מילה המבוצעת על-ידי מוהל שאינו רופא אינה מבוצעת לצורך רפואי. המוהל אינו מציג את עצמו כבעל כישורים רפואיים, ולהורי התינוק, הממנים אותו לביצוע הברית, אין כל ציפייה שמילת בנם תסייע בריפוי בעיה רפואית או מחלה כלשהי. לעומת זאת ביצוע מילה בידי רופא מהווה פעולה רפואית כמשמעה בפקודה, המבוצעת במסגרת עיסוקו הרפואי של הרופא. הטעם המרכזי לכך הוא כי הורים הפונים לרופא לצורך מילת בנם עושים כן עקב הסתמכותם על כישוריו הרפואיים של הרופא.

מוהל הפועל ברשלנות בביצוע מילה יישא באחריות לנזק, והוא הדין ברופא המתרשל בביצוע מילה וגורם לנזק. אלא שאמת-המידה להכרעה בשאלת קיומה של רשלנות אינה זהה בשני המקרים. חובת הזהירות המוטלת על רופא נגזרת מרמת הכישורים המקצועיים של רופא סביר מסוגו, ובהפרתה של חובה זו יש משום רשלנות רפואית. על מוהל שאינו רופא אין מוטלת חובת זהירות זהה לחובתו של רופא. מוהל יחויב באחריות בשל רשלנות אם הפר את חובת זהירותו כמוהל.

מוהל חב חובת זהירות כלפי הנימול – ומשום כך אחראי – לא רק לתוצאה מזיקה שגרם לו עקב חריגתו מרמת המיומנות הסבירה בביצוע מעשה המילה, אלא גם לתוצאה מזיקה שגרם לו באחת הפעולות הנלוות למילה. גם ביחס לתופעות כאלה ואחרות המתגלות בימים שלאחר הברית, ואשר נראות כקשורות בברית-המילה, חלה על המוהל חובת זהירות שהפרתה על-ידיו עלולה להקים עילה לחיובו באחריות. אך זו חובה בעלת תוכן שונה מן החובה המוטלת עליו ביחס למעשים שהם בגדר כשירותו המקצועית.

המוהל מוחזק כבעל כושר להבחין בהתפתחות חריגה במצבו של התינוק המופיעה סמוך לאחר הברית או שתשומת-לבו מופנית אליה בימים הקרובים שלאחר מכן. חובתו במקרה כזה היא להפנות את הורי התינוק בדחיפות לרופא. ודוק, חובתו במקרה כזה אינה לאבחן את מצבו של התינוק ולטפל בו בעצמו. חובתו היא להימנע מניסיון אבחון וממתן טיפול; עליו אף להסביר להורים כי אבחון מצבו של התינוק והטיפול בו הם עניין לרופא, וכי לו עצמו אין הכישורים – והוא אף מנוע על-פי הדין – לעשות את מלאכתו של רופא.

כשמתגלה למוהל בימים שלאחר המילה תופעה חריגה במצבו של התינוק, והוא אינו מפנה את התינוק לרופא אלא מנסה לאבחן את מצבו או מטפל בו בעצמו, מפר הוא את חובת הזהירות המוטלת עליו. כשהוא נוהג כך הריהו כמי שמשים עצמו רופא אף-על-פי שאיננו בעל הכישורים לעסוק ברפואה. בכך הוא נוטל על עצמו אחריות נרחבת לכל התוצאות המזיקות העלולות להיגרם לתינוק, בין מחמת מחדלו להפנותו לקבלת טיפול רפואי ראוי מידי רופא ובין מחמת מעשיו במתן טיפול שגוי ובלתי מתאים. התחזות כמומחה לדבר מטילה על המתחזה חובת זהירות של מומחה, ומי שמתיימר לעסוק ברפואה, אף שאיננו מורשה לכך, נושא בחובת הזהירות המוטלת על רופא.

במקרה דנן המוהל לא הסתפק בחבישת איברו של התינוק לאחר הברית, אלא גם לחץ באצבעו על איברו של הקטין והותיר על איברו תחבושת הדוקה הספוגה בדם קרוש. השימוש באמצעי זה יצר סיכון לחסימת כלי הדם באיבר. במניעתו של סיכון זה לא היה כשיר, ואף לא מוכשר, לטפל בעצמו, אך משנוצר הסיכון, שדבר קיומו היה בגדר חובת הצפיות המוטלת עליו, חלה עליו חובה להפנות את הקטין, מיד וללא דיחוי, לרופא או לחדר מיון של בית חולים. במחדלו לעשות כן הפר את חובת הזהירות שהייתה מוטלת עליו. בנוסף, במחדליו להנחות את הורי הקטין להחיש את בנם לרופא או לבית חולים למניעת נזק אפשרי ואף מסתמן, תוך שהוא משים עצמו כמבין ויודע, גרם המוהל לנזק הכבד שנגרם לקטין בסופו של התהליך.

ביצוע מילה והפעולות הנלוות לה על-ידי מוהל אינו “עיסוק ברפואה” כמשמעו בפקודה, ובהיעדר חקיקה המסדירה את עיסוקם של המוהלים אין בידי המדינה סמכות לחייבם בקבלת הסמכה ולקיים על עיסוקם פיקוח בעל אופי מחייב.

לביסוס תביעתם נגד המדינה בעילת רשלנות היה על הקטין והוריו להראות כי בהקשר הרלוונטי התקיימו ביניהם לבין המדינה יחסי “שכנות” שבכוחם להקים צפיות נורמטיבית המטילה על המדינה חובת זהירות. משוכה זו הם לא עברו. לא זה בלבד שהמדובר הוא בטענה להתרשלות במחדל כשהמזיק הישיר הוא אחר (המוהל), אלא שבהיעדר סמכות לפיקוח על המוהלים ברי שלמדינה גם לא הייתה כל שליטה על מהלך האירועים.

חובת הזהירות שרופא חב כלפי הנהנה משירותיו כ”עשיית טובה” אינה פחותה מזו החלה על הרופא כלפי מטופל המגיע אל הרופא במסלול הרגיל של קבלת חולים. מכאן כי הגם שהרופא קיבל את הקטין לטיפולו ללא הפניה מסודרת, על יסוד “טובה” שעשה לאחות ראשית בבית החולים, דודתו של הקטין, ובעצם תוך “רפואת פרוזדורים”, עדיין יש לרופא חובת זהירות מושגית (ואף קונקרטית) כלפי החולה (הקטין) שהגיע לטיפולו.

לא ניתן לייחס לרופא במקרה דנן התרשלות בגין אבחון לקוי או טיפול לא נכון שניתן לקטין בנסיבות המקרה, שכן אין חולק כי טיפול כאמור לא ניתן ולא היה יכול להינתן, משעה שסירבה האם לאפשר לרופא להוריד את התחבושת ולבדוק את ברית המילה. על-כן ההתרשלות המיוחסת לרופא היא במחדלו.

תתקיימנה נסיבות שבהן מוטלת על הרופא החובה לא רק לאבחן את הבעיה על-פי ראות עיניו, אלא אף לחקור ולברר פרטים נוספים שיש בהם לסייע לאבחון נכון. במקרה דנן כל המידע שהיה ידוע להורים היה כי הייתה ברית בבוקרו של יום; כי היה דימום וכי הפצע נחבש. מעבר למידע זה לא היה ידוע להורים מידע נוסף. סיבת ההגעה לבית החולים הייתה דלקת בעינו של הקטין ולא הדימום. מעבר לכך, לא הובא  כל מימצא שלפיו הייתה ידועה בעיה נוספת, ולא נטען כי היה מידע נוסף בידי ההורים, שידיעתו הייתה מובילה לתוצאה אחרת ולאבחון של הבעיה ללא בדיקה. בנסיבות אלו קשה המסקנה כי יש לראות התרשלות בעובדה שהרופא לא שאל שאלות נוספות את ההורים, שעה שברור כי לא היה בידם מידע נוסף ורלוונטי לייתן לו.

הקושי במקרה דנן היה באי-הבדיקה של איבר הקטין ולא בשאלות שכביכול לא נשאלו על-ידי הרופא. הרופא היה מוכן לבדוק את הקטין אך האם סירבה לאפשר לו להוריד את התחבושת. בנסיבות אלו אין בכך שהרופא לא שאל את האם שאלות נוספות, שהתשובה עליהן לא הייתה בידיה, משום התרשלות.

על הרופא ליידע את החולה בדבר הסיכונים הכרוכים באי-ביצוע בדיקה מסוימת, במקרה דנן הורדת התחבושת לשם בדיקת הקטין. דא עקא, שאין בנסיבות המקרה התרשלות בעובדה שהרופא לא מסר מידע לאם לגבי הסיכונים באי-הבדיקה. לו ידע הרופא כי האיבר נחבש באופן רשלני, היה יכול להזהיר את האם בדבר הסיכונים. אולם מידע זה לא היה בידיו. כל שידע הרופא הוא כי בעת הברית היה דימום. במצב נסיבות זה, תוך סירוב של האם לאפשר לרופא לבדוק, ולאחר שציינה בפניו שהמוהל אמר לה כי “הכל בסדר”, אין לומר כי חרג הרופא מסטנדרד הזהירות הסביר שעה שלא שכנע את האם להוריד את התחבושת ולאפשר לו את הבדיקה.

(דעת מיעוט – השופט א’ מצא): משסירבה האם להסיר את התחבושת, חלה על הרופא חובה לגלות יוזמה ולנסות לברר את יתר העובדות. היה עליו לחקור ולדרוש מפי הורי התינוק מה בדיוק אירע, כיצד הופסק הדימום וכיצד נחבש הפצע. היה עליו לחשוש מפני האפשרות שהפסקת הדימום הושגה בחבישת לחץ ולתת את דעתו על הסיכונים הכרוכים בחבישה כזאת. כן היה עליו להסביר להורים הסבר היטב את חשיבות הבדיקה ואת המשמעויות היכולות להיות להימנעות ממנה.

שיעור הפיצוי שיש לפסוק בגין ראש הנזק של כאב וסבל עומד לדיון לא פעם, בייחוד נוכח הקושי לכמתו ולהעריכו. לאחרונה הושמעו דעות לא מעטות באשר לצורך להעלות את רף הפיצוי בגין כאב וסבל.

במקרה דנן אף שלא הוכח כי צפויים להיגרם לקטין קשיי פוריות או קשיים בהקמת משפחה, אין חולק כי צפויה לו התמודדות לא פשוטה עם נכותו. בנסיבות אלה, שיעור הפיצויים שפסק בית-המשפט המחוזי בראש הנזק של כאב וסבל  200,000 ש”ח – אינו משקף את חומרת הפגיעה ואת הנזק שנגרם, ויש להעמידו על 500,000 ש”ח.

לאור האמור לעיל, במידה וילדכם נפגע במהלך ברית מילה, מומלץ לבחון האם לא הייתה רשלנות בביצוע הברית על ידי המוהל.  היה וקיים חשד, ולו הקלוש, לקיומה של רשלנות רפואית ברית מילה שגרמה לנזקים אצל ילדכם, מומלץ לפנות בהקדם להתייעצות עם עורך דין רשלנות רפואית, הבקיא בתחום זה, על מנת שיבצע את הבירור הדרוש עם מומחים רפואיים רלוונטיים ויבחן מולם האם קיימת עילה לתביעה בגין כך.

לתאום פגישת ייעוץ עם עו”ד אילן זריהן, ללא כל התחייבות. צור קשר: לחץ כאן

ניתן לקרוא גם:

מדריך להגשת תביעת רשלנות רפואית