ע”א 1303/09 מרגלית קדוש נ’ בית החולים ביקור חולים – תביעת רשלנות רפואית המעוררת את הסוגיה של היקף חובת הגילוי בניתוח.

רקע: המערערת עברה ניתוח משולב של כריתת רחם והרמת שלפוחית השתן. בעקבות הניתוח נוצרו למערערת הידבקויות ניכרות של המעי הדק שגרמו לחסימת מעיים ונקבעה לה נכות צמיתה. אין חולק כי בשום שלב עובר לניתוח לא הוזהרה המערערת כי קיימת סכנה להידבקויות במעי ולחסימת מעיים. בתביעה שהגישה המערערת, היא טענה כי המשיבים התרשלו באופן הטיפול בה. בנוסף הלינה המערערת על כך שהניתוח בוצע ללא הסכמה מדעת כנדרש על פי חוק זכויות החולה. ביהמ”ש המחוזי דחה את התביעה ומכאן ערעור זה. בראשית הדיון (בערעור דנן) נדחו טענות המערערת בנוגע לרשלנות בטיפול, והדיון התמקד בטענה המרכזית כי הניתוח בוצע ללא הסכמה מדעת, זאת כיוון שלא יידעו את המערערת, בטרם הניתוח לגבי הסיכון להידבקויות ולחסימת מעיים כתוצאה מן הניתוח.

ביהמ”ש העליון דחה את הערעור מהטעמים הבאים:

השופט י’ עמית: הסכמה מדעת, כשמה כן היא, כוללת אלמנט של הסכמה מצד המטופל וחובת גילוי מצד הרופא. על מנת לקבל את הסכמתו האמיתית של המטופל לטיפול המוצע, חובה על הרופא למסור לו מידע על היבטים שונים של הטיפול, ואי גילוי מידע רלוונטי לגבי הטיפול מקעקע את ההסכמה שניתנה לטיפול. לכן, אנו נוהגים לדבר בנשימה אחת על הסכמה מדעת ועל חובת הגילוי. לפני חקיקת חוק זכויות החולה, הפרת חובת הגילוי נדונה במסגרת דיני הנזיקין בעוולת התקיפה ובעוולת הרשלנות, וניתן לבחון אותה גם במסגרת דיני החוזים. השימוש בעוולת התקיפה הלך ופחת במהלך השנים אך היא עדיין יכולה לשמש כעילת תביעה. בעקבות חקיקת חוק זכויות החולה, נוספה לארסנל העילות הנזיקיות גם העילה של הפרת חובה חקוקה; על מנת לפסוק לתובע פיצוי בגין הפרת חובת הגילוי במסגרת עוולת הרשלנות או העוולה של הפרת חובה חקוקה, יש להוכיח נזק וקשר סיבתי בדמות סיבתיות ההחלטה. נוכח הפסיקה העניפה בנושא, קשה לחלץ הלכה ברורה ועקבית לבחינת גבולותיה של חובת הגילוי והיקפה.

עם זאת, מתוך הפסיקה ניתן לחלץ מספר כללים לבחינת היקף חובת הגילוי לשם קבלת הסכמה מדעת כנדרש בחוק:

א. מידע רלוונטי לעומת מידע מירבי: חובת הגילוי איננה מוחלטת ואינה משתרעת על כל פרטי המידע האפשריים בנוגע לטיפול או הסיכונים והסיכויים;

ב. המידע שעל הרופא לספק למטופל הוא זה הדרוש לו על מנת לקבל החלטה מושכלת לגבי הטיפול;

ג. כפועל יוצא מכך, יש לערוך איזון בין מידע מספק לצורך קבלת החלטה מודעת לבין מידע אשר “יציף” את המטופל באופן שיקשה עליו לקבל החלטה;

ד. חובת הגילוי אינה כוללת סיכונים רחוקים ובלתי משמעותיים. המשוואה היא שיעור הסיכון וחומרתו או שיעור הסיכוי מול התועלת הסגולית בגילוי;

ה. ידיעה כללית של מטופל בדבר סיכונים הכרוכים בטיפול אינה פוטרת את הרופא המטפל מלחזור ולהציגם בפני המטופל. עם זאת, לידיעת המטופל עשויה להיות השלכה לגבי היקף החובה;

ו. לא די להציג בפני המטופל את “השורה התחתונה” מבלי לנמק ולהסביר את השיקולים שהביאו אליה. זאת, בסייג הנזכר לעיל ולפיו אין להציף את המטופל במידע שלא יוכל להתמודד עימו;

ז. חובת הגילוי נועדה להשיג הסכמה מדעת של המטופל, ולכן המידע הנמסר צריך להיות כזה שנדרש לצורך גיבוש ההסכמה.

המבחן בדיעבד הוא אם אי הגילוי אכן פגע בהסכמה מדעת של המטופל. המבחן שאומץ בפסיקה הישראלית לקביעת סטנדרט הגילוי והיקפו הוא מבחן החולה הסביר, תוך איזון ממקרה למקרה בין צרכיו וציפיותיו של המטופל לבין מניעת הרתעת יתר של הרופאים והבטחת העבודה הרפואית השוטפת. המגרעת העיקרית של מבחן “החולה הסביר” היא ההתעלמות מנסיבותיו האישיות והייחודיות של המטופל המסוים, כאשר המבחן בפסיקה הוא מבחן אובייקטיבי בדמותו של החולה הסביר (אם כי, למרות הרטוריקה בה משתמש ביהמ”ש, במקרים מסוימים קיימת “פזילה” לנסיבותיו של המטופל הספציפי). לצד מגרעת זו, ניתן להצביע גם על מספר “חוסרים” בפסיקה.

לגישת השופט עמית (בדעת מיעוט), ראוי להרחיב את היקף הגילוי מצד אחד ולצמצמו מצד שני ולנקוט במבחן החולה המעורב/המשולב בעיני הרופא הסביר (תוך שהותיר בצריך עיון את החלתו של השינוי המוצע על בדיקות הריון). ההרחבה היא בכך שאין מדובר במבחן אובייקטיבי טהור של החולה הסביר, אלא החולה הסביר בנתוניו של החולה המסוים. הצמצום הוא בכך שאנו מכניסים למשוואה גם את הרופא הסביר, וזאת תוך התחשבות בנקודת מבטו של הרופא והתחשבות בפרקטיקה הנוהגת. על פי המבחן המוצע, מוטלת על הרופא חובה לגלות למטופל מידע שהרופא יודע או צריך לדעת שייתפש כחשוב בעיני האדם הסביר במצבו של המטופל (המטופל “המשולב” או “המעורב”) על מנת לקבל החלטה מושכלת לגבי הטיפול המוצע. מבחן זה מאזן בין צרכיו של החולה מחד לבין עבודתו של הרופא מאידך, וניתן ליישבו עם לשונו של סעיף 13(ב) לחוק זכויות החולה, הקובע כי “לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע…”. אמור מעתה: “הדרוש לו” – למטופל במצבו, “באורח סביר” – במשקפי הרופא הסביר. ברי כי מבחן “המטופל המעורב בעיני הרופא הסביר”, כשלעצמו, אין בו כדי לתחום את גבולות חובת הגילוי ועל ביהמ”ש לבחון כל מקרה לגופו.

בכפוף להערה זו, מציע השופט עמית מספר כללי עזר ושיקולים נוספים לשם יישומו של המבחן. א. פרקטיקה או רוטינה טיפולית: יש להבחין בין פעולה “רוטינית” הנוהגת בפרקטיקה הרפואית, אשר לרוב אינה מצריכה לשטוח בפני המטופל את מערכת השיקולים והנתונים שבבסיס אותה פרקטיקה, לבין גישה טיפולית המשקפת אסכולה רפואית ומצריכה שיקול דעת אד-הוק. ב. תוחלת הסיכון והסיכוי של הטיפול: ככל שהסיכון הטמון במצבו של החולה גדול יותר וככל שתוצאותיו של הטיפול המוצע עלולות להיות חמורות יותר –היקפה של חובת הגילוי רחב יותר, ולהיפך. ג. חיוניות הטיפול ודחיפותו: בדומה, קיימת סימטריה בין נחיצות הטיפול ודחיפותו לבין היקף חובת הגילוי. ככל שמדובר בטיפול אלקטיבי או בטיפול שאינו חיוני, היקפה של חובת הגילוי רחב יותר, ולהיפך. ד. יכולתו של המטופל לקבל החלטה מושכלת, התגובה המשוערת של המטופל, ויתור של המטופל, ידיעה קודמת של המטופל והתנהגותו בעבר: מבחני הקשר הסיבתי –במסגרת עוולת הרשלנות והעוולה של הפרת חובה חקוקה (עקב הפרת חובת הגילוי על פי חוק זכויות החולה), לא סגי לבחון את הפרת חובת הגילוי כשלעצמה, אלא יש צורך בבחינת הקשר הסיבתי של “סיבתיות ההחלטה”. דומה כי הפסיקה לא נתנה דעתה לשאלה מה המבחן לאורו תוכרע שאלת הקשר הסיבתי? ולכאורה ניתן להשתמש באותם מבחנים ששימשו אותנו לצורך הקביעה אם הופרה חובת הגילוי. עם זאת, מטבע הדברים כי סיבתיות ההחלטה צריכה להיבחן במשקפיו של המטופל ולא במשקפיו של הרופא, כך שהמבחן הראוי צריך להיות מבחן “המטופל הסביר” או “המטופל הספציפי” או “המטופל המעורב/המשולב”. מבלי לקבוע מסמרות, דומה שיש מקום למבחן המטופל הספציפי.

האם הופרה חובת הגילוי במקרה דנן? כאמור, חובת הגילוי אינה מגעת כדי כל סיכון רחוק ונדיר, ועל המערערת כתובעת הנטל להוכיח את שכיחות הסיכון לחסימת מעיים כתוצאה מכריתת רחם. ברם, לא רק שהמערערת לא עמדה המערערת בנטל לסתור טענת המשיבים כי המדובר בסיכון נדיר וזניח, שלא היה מקום להציגו בפני המערערת. אלא שמחוות דעת המומחה מטעמה, אף ניתן להסיק כי הסיבוך של חסימת מעיים עקב ניתוח של כריתת רחם הוא נדיר. מכאן המסקנה, כי המשיבים לא הפרו את חובת הגילוי. במצב זה איננו נדרשים לשאלת הקשר הסיבתי. אולם מכל מקום, לנוכח מצבה הרפואי של המערערת בטרם הניתוח והרקע המשפחתי, לא הוכח כי המערערת הייתה מקבלת החלטה אחרת גם אם היו מעמידים אותה על הסיכון. המשנה לנשיא א’ ריבלין: שותף למסקנתו של השופט עמית לפיה במקרה דנן לא הוכחה התרשלות של המשיבים בביצוע הניתוח. ומצטרף אף למסקנה לפיה לא הפרו המשיבים את חובת הגילוי כלפי המערערת בכך שלא העמידו אותה על הסיכון של חסימת מעיים כתוצאה מן הניתוח, ואף לא הוכח כי המערערת היתה מקבלת החלטה אחרת אם היו מעמידים אותה על הסיכון. בנסיבות אלה, דין הערעור להידחות.

יחד עם זאת, השופט ריבלין (אליו מצטרף השופט רובינשטיין), חולק על המבחן שהוצע ע”י השופט עמית ולדעתו יש לדבוק במבחנים שנהגו עד כה, קרי, במבחן החולה הסביר. עפ”י מבחן זה, בהתאם למגמת הפסיקה, נקודת האיזון הראויה – בסקאלה שבצידה האחד הרופא ובצידה האחר החולה – מוצבת קרוב יותר לצידו של החולה (בעוד שעפ”י שיטתו המוצעת של השופט עמית, נקודת האיזון זזה לכיוון הרופא). בהקשר זה יצוין כי הן המשנה לנשיא והן השופט רובינשטיין סבורים כי יש להתחשב בספציפיות החולה גם במבחן החולה הסביר.
מבחן ציפייתו הסבירה של החולה, אינו תמיד קל ליישום; כבר צוין בעבר בהקשר זה כי “החולים עצמם אינם עשויים מקשה אחת – יש בהם המעוניינים במידע רב, אחרים מעדיפים להתנחם באי-הידיעה ושמים מבטחם ברופאים. לא כל מידע ניתן להסביר לכל חולה, ולא כל חולה מסוגל לקבל החלטות מושכלות לגבי עצמו.

היקף המידע הטעון גילוי נגזר, בין היתר, מתוחלת הסיכון הכרוך בטיפול (מכפלת הסתברותו ושיעורו) ומהסיכוי הצומח ממנו”. זאת ועוד: “הרצון הסובייקטיבי של החולה, כפי שהוא מובע במשפט, אינו סוף פסוק בשאלת הגילוי. יש לבדוק את הציפייה הסבירה של החולה הנדרש לקבל החלטה מושכלת עובר לביצוע הטיפול”. לצורך כך יובאו בחשבון גם חוות דעתם של אנשי מקצוע, וכן יובאו בחשבון מגבלותיה של המערכת הרפואית. אך מכל מקום – שיקולים אלה כולם “צריכים להיות מובאים בחשבון ההכרעה בשאלת הציפייה הסבירה של החולה, ואין להמיר את המבחן הזה במבחן הפרקטיקה המקובלת”. כן הרחיב המשנה לנשיא את הדיבור בסוגיית הפגיעה באוטונומיה והתייחס לפרטיה ודקדוקיה של הדוקטרינה. בהקשר של סוגיה זו, יצוין כי כל חברי ההרכב סבורים כי לעת הזו, יש לראות בפגיעה בזכות לאוטונומיה כראש נזק במסגרת עוולה קיימת – עוולת הרשלנות ולא כעוולה עצמאית ונפרדת – עוולה חוקתית. השופט רובינשטיין, שכאמור הצטרף לדעתו של המשנה לנשיא לעניין מבחן החולה הסביר, הוסיף בין היתר, על הגילוי והמשפט העברי.

נחשפת למקרה רשלנות רפואית במהלך ניתוח?

לתאום פגישת ייעוץ עם עו”ד אילן זריהן, ללא כל התחייבות. צור קשר: לחץ כאן

ניתן לקרוא גם:

רשלנות רפואית בניתוח פלסטי – אימתי?